Закупки по 44-ФЗ. Поставка программного обеспечения - товар или услуга? #законодательство #СЭД #ECMJ

Поставка или лицензионный договор

Стороны лицензионного договора

1. Лицензиар — это лицо, передающее принадлежащее ему право на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, селекционное достижение, топологию интегральной микросхемы, ноу-хау (патентообладатель; владелец товарного знака; автор топологии интегральной микросхемы; владелец ноу-хау).

2. Лицензиат — это лицо, приобретающее у другой стороны договора (лицензиара) право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения, топологии интегральной микросхемы, товарного знака или ноу-хау в объеме, предусмотренном договором, и принимающее на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

https://www.youtube.com/watch?v=https:www.googleadservices.compageadaclk

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Предоставление права по лицензионному договору

По аналогии с правом собственности на имущество исключительное право на программу для ЭВМ принадлежит ее автору (правообладателю)ст. 1226 ГК РФ. Именно правообладатель (лицензиар) может любым способом распоряжаться своей интеллектуальной собственностью, в том числе предоставлять право использования программы другим лицам (лицензиатам), заключая с ними лицензионный договорп. 1 ст. 1233, п. 1 ст. 1235 ГК РФ.

При наличии письменного согласия правообладателя (оно может быть дано как в самом лицензионном договоре, так и отдельноп. 17 Постановления Пленума ВС № 5, Пленума ВАС № 29 от 26.03.2009 (далее — Постановление)) лицензиат полученное право пользования программой может предоставлять третьим лицам путем заключения с ними так называемых сублицензионных договоровп. 1 ст. 1238 ГК РФ.

При этом по сублицензионной сделке сублицензиату может быть предоставлено право использования объекта лицензии только в тех пределах и теми способами, которые были предоставлены лицензиату по основному лицензионному договоруп. 2 ст. 1238 ГК РФ. Это касается и срока действия сублицензионного договора — он не может превышать срока действия лицензионного договорап. 3 ст. 1238 ГК РФ.

Далее рассмотрим бухгалтерский и налоговый учет компании, которая получает право использования программы по лицензионному договору, а затем предоставляет полученные права на программу по сублицензии.

Нижеописанный порядок учета будет в полной мере применяться и при заключении сублицензионного договора.

НДС. Предоставление прав на использование программы для ЭВМ на основании лицензионного договора не облагается НДСподп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. То есть при покупке лицензии НДС к уплате лицензиату не предъявляется и счет-фактура не выставляетсяподп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ.

Налог на прибыль. При заключении лицензионного (сублицензионного) договора исключительное право на результат интеллектуальной деятельности не переходитабз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ, а это значит, что амортизируемого нематериального актива у лицензиата не возникаетПисьмо Минфина от 25.11.2008 № 03-03-06/1/649.

Расходы в виде вознаграждения по лицензионному (сублицензионному) договору относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализациейподп. 26, 37, 49 п. 1 ст. 264 НК РФ. С периодическими платежами в течение срока лицензионного (сублицензионного) договора сложностей возникнуть не должно. Соответствующая сумма вознаграждения признается расходом на последнее число того отчетного (налогового) периода, к которому она относитсяп. 1, подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ.

Вопросы возникают в случае, если договором предусмотрена выплата лицензионного вознаграждения в виде разового платежа. Можно ли эту сумму учесть в «прибыльных» расходах единовременно или ее нужно признавать равномерно в течение срока действия договора? А как быть, если в договоре срок его действия не указан?

Минфин считает, что расходы должны списываться равномерно в течение срока действия договора. Но вот однозначного мнения в отношении периода распределения таких расходов в ситуации, когда в лицензионном (сублицензионном) договоре срок его действия не определен, у чиновников нет. В некоторых Письмах Минфин говорит о том, что в этом случае лицензиат (сублицензиат) может самостоятельно определить период списания расходов с учетом принципа равномерностиПисьма Минфина от 18.03.

2014 № 03-03-06/1/11743, от 18.03.2013 № 03-03-06/1/8161. В других — опирается на норму ГК РФ, где сказано, что если в лицензионном договоре срок его действия не определен, то он считается заключенным на 5 летп. 4 ст. 1235 ГК РФ. И соответственно, списание расходов должно растянуться на пятилетний срокПисьма Минфина от 23.04.2013 № 03-03-06/1/14039, от 02.02.2011 № 03-03-06/1/52.

Предлагаем ознакомиться:  Как снять арест со счета в Сбербанке, наложенного судебными приставами? 2019 год

Принимая во внимание отсутствие у Минфина единого мнения по этому вопросу, а также учитывая позицию судов, мы считаем, что компания вправе самостоятельно установить порядок учета таких затрат, закрепив его в налоговой учетной политике.

Поставка или лицензионный договор

Заметим, что если в лицензионном договоре фиксируется факт перехода прав от правообладателя к их приобретателю, то для документального подтверждения расходов на приобретение права использования ПО договора вполне достаточно и оформлять отдельный акт приемки-передачи прав не требуетсяПисьма Минфина от 04.05.

2012 № 03-03-06/1/225, от 04.05.2012 № 03-03-06/1/226. Акт (накладную) понадобится составить только на передачу экземпляра ПО. Однако лицензионный договор может быть сформулирован иначе. Может быть сказано, что лицензиар обязуется предоставить право использования ПО в определенный момент времени, который не будет совпадать с датой подписания договора. Тогда факт предоставления прав фиксируется в соответствующем акте.

Если по условиям лицензионного договора компания вправе самостоятельно изготавливать экземпляры программ, то затраты на их изготовление (например, материальные расходы и расходы на оплату труда) также можно учесть в налоговых расходахст. 253 НК РФ.

УСН. Как и у компаний-общережимников, затраты упрощенцев, связанные с получением права использования программного продукта, не относятся к расходам на приобретение НМА, так как исключительное право на него не передается. Лицензионные платежи за программу можно учесть в налоговых расходах при применении «доходно-расходной» упрощенки независимо от того, носят они периодический характерподп. 32 п. 1 ст. 346.16 НК РФ или выплачиваются единовременноподп. 2.1, 19 п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Расходы нужно учитывать в периоде их оплатып. 2 ст. 346.17 НК РФ.

Бухучет. При приобретении лицензионного ПО бухгалтеру придется применить свое профессиональное суждение, поскольку к отражению в учете и отчетности лицензий существует несколько подходов.

Часть экспертов считает, что право использования программы можно признать в качестве нематериального актива (если программа будет использоваться более 12 месяцев). Поскольку в этом случае в принципе соблюдаются условия, необходимые для принятия к учету объекта в качестве НМА в соответствии с ПБУ 14/2007п.

3 ПБУ 14/2007. В том числе и условие о том, что организация должна иметь право на получение экономических выгод от использования активаподп. «б» п. 3 ПБУ 14/2007. В данном случае это право подтверждено лицензионным договором. При таком подходе актив принимается к учету по фактической стоимости, то есть исходя из всех затрат на его приобретениепп.

НДС. Как мы уже упоминали, предоставление прав использования программы для ЭВМ по лицензионному договору не облагается НДСподп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Эту льготу можно применять и при последующем предоставлении прав по сублицензионному договору, если он удовлетворяет всем требованиям ГК РФ к лицензионному договоруп. 5 ст. 1238 ГК РФ;

Письма Минфина от 21.10.2014 № 03-07-03/52967, от 01.04.2014 № 03-07-14/14317, от 09.12.2010 № 03-07-11/482; УФНС по г. Москве от 17.06.2011 № 16-15/59063. При этом передача материального носителя, на который записана программа, также не облагается НДС, но при условии, что его стоимость учтена в стоимости прав, передаваемых по договоруПисьмо Минфина от 21.10.2014 № 03-07-03/52967.

Предлагаем ознакомиться:  Как написать обращение в сбербанк через интернет

Но, несмотря на разъяснения Минфина, налоговики все же пытаются переквалифицировать сублицензионные договоры в договоры купли-продажи и отказать в льготе по НДС. В свою очередь, суды подтверждают, что на сублицензионные договоры распространяется льгота по НДСПостановления 15 ААС от 14.02.2015 № А53-25093/2013, от 11.02.2015 № 15АП-24107/2014; АС СКО от 14.11.2014 № А53-25097/2013. При этом судьи принимают во внимание, что:

  • имеется лицензионный договор, в соответствии с которым у лицензиата есть право использования программы для ЭВМ, включая право на ее распространение конечным пользователям;
  • предметом сублицензионного договора является именно право на использование программного обеспечения в объеме, определенном лицензионным договором;
  • экземпляр программы не является товаром, а его предоставление — это лишь способ исполнения лицензионного (сублицензионного) договора.

Как оформить предоставление права использования ПО

Существенными условиями лицензионного договора является следующая информация:

  • предмет договора;

  • территория, на которой действует договор;

  • срок действия договора;

  • размер и порядок выплаты вознаграждения.

Лицензионное право предусматривает ответственность за нарушение условий пользования лицензий.

Если лицензиат исполняет договор ненадлежащим образом, выходит за рамки переданных ему полномочий, то наступает предусмотренная действующим законодательством ответственность.

Если лицензионные права используются после истечения срока лицензионного договора или без его заключения с причинением правообладателю произведения значительного ущерба, то нарушителю грозит уголовное наказание.

В иных случаях предусмотрена гражданская и административная ответственность.

Продажа «коробочных» программных продуктов

Компания может заниматься распространением экземпляров программы (это копии программы в любой материальной форме, например компакт-дискиабз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ) без заключения лицензионного (сублицензионного) договора.

При этом на товарной упаковке экземпляра программы изложены условия лицензионного договора (упаковочная лицензия)п. 5 ст. 1286 ГК РФ. Его сторонами являются правообладатель и пользователь. Компания, которая приобретает экземпляр программы не для самостоятельного пользования, а для перепродажи третьему лицу, не является стороной этого лицензионного договорап. 38.

2 Постановления. Это означает, что, покупая материальные носители с программой, на упаковке которых изложен лицензионный договор, организация-перепродавец не приобретает право пользования этими программами, а приобретает и продает товар. Поэтому как с продавцом, так и с конечным пользователем компания заключает обычный договор купли-продажи.

НДС. Вся цепочка сделок купли-продажи экземпляров программы — это облагаемые НДС операцииподп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Льгота на такие операции не распространяетсяподп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ; Письмо Минфина от 21.10.2014 № 03-07-03/52967.

УСН. Упрощенцы выручку от реализации приобретенных товаров признают в доходах на дату их оплаты покупателемп. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.17 НК РФ. При применении «доходно-расходной» упрощенки затраты на приобретение экземпляров программ учитываются при налогообложении, если программаподп. 23 п. 1 ст. 346.16, подп. 2 п. 2 ст. 346.17 НК РФ:

  • реализована;
  • оплачена поставщику.

А вот дожидаться от покупателя оплаты реализованных товаров для учета «упрощенных» расходов на приобретение этих товаров не обязательно. То есть такие расходы вы можете учесть после фактической передачи товаров покупателю независимо от того, оплачены они или нетПисьма Минфина от 17.02.2014 № 03-11-09/6275 (направлено ФНС для использования в работе налоговым органам Письмом от 18.03.2014 № ГД-4-3/4801@); Постановление Президиума ВАС от 29.06.2010 № 808/10.

Бухучет. В учете сделайте такие же проводки, как и при обычной реализации товаров.

Кроме того, при предоставлении права использования ПО третьему лицу по сублицензионному договору без согласия правообладателя на лицензиата может быть наложен и административный штрафст. 7.12 КоАП РФ; п. 1 ст. 1259 ГК РФ:

  • на организацию — от 30 до 40 тыс. руб.;
  • на должностных лиц и ИП — от 10 до 20 тыс. руб.

У сублицензиата в такой ситуации налоговики могут не признать для целей налогообложения прибыли (УСН) расходы на приобретение ПОПисьмо Минфина от 13.01.2015 № 03-11-06/2/69433.

Объем передаваемых прав по лицензионному договору

С точки зрения объема прав, предоставляемых принимающей стороне, лицензионные соглашения делятся на:

Предлагаем ознакомиться:  Реквизиты для оформления договора

  • Исключительные лицензионные договоры, в соответствии с которыми все права переходят к одному пользователю (лицензиату) без сохранения соответствующих прав за передающей стороной (лицензиаром).

  • Неисключительные лицензионные договоры, которые предусматривают передачу возможности использования интеллектуальной собственности одному или нескольким пользователям (лицензиатам) с сохранением аналогичных полномочий и у первичного правообладателя (лицензиара).

Объекты лицензионного договора

К интеллектуальной собственности, являющейся объектом лицензионного договора, относятся:

  • литературные, художественные и научные труды;

  • сценическая деятельность, звукозаписи, радио- и телевизионные передачи;

  • товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения;

  • изобретения;

  • промышленные образцы;

  • географические названия;

  • сорта растений и породы животных;

  • микросхемы, радиосигналы, базы данных, доменные имена и др.

Структура и форма лицензионного договора

Пункт 2 статьи 1235 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.

Поставка или лицензионный договор

§ лицензионный договор может быть заключен в устной форме, если предметом соглашения является право на использование произведения в периодическом печатном издании;

§ путем присоединения к нему на условиях, которые изложены на экземпляре программы — лицензионный договор, предметом которого является программа для ЭВМ или база данных (коробочная лицензия).

Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 ГК РФ.

Обязательно требуется регистрация лицензионного договора на товарный знак, средства идентификации (индивидуализации), изобретения, иные патентуемые объекты.

Что касается договоров о передаче прав автора, то их регистрировать не нужно.

При обязательности процедуры ее отсутствие повлечет недействительность всей сделки. Производится регистрация лицензионного договора в Роспатенте. Для ее осуществления нужно подать соответствующее заявление. Обратиться за регистрацией может одна или обе стороны сделки, а также их представители. Сама процедура обычно занимает несколько месяцев.

Форма лицензионного контракта может содержать следующие разделы:

  1. Преамбула. Здесь указываются реквизиты и наименования сторон. Лицензиат должен четко сформулировать свое желание приобрести лицензию на оговоренных условиях. Также необходимо указать на правомочность действий лицензиара по совершение продажи прав.

  2. Предмет соглашения  и определение понятий. В этом разделе необходимо указать вид лицензионной сделки и прописать различные варианты использования лицензии, а также дать точное определение объекта интеллектуальной собственности.

  3. Территория использования лицензии.

  4. Гарантии и ответственность сторон. Пользователь лицензии (лицензиат) обязан выплатить стоимость лицензии, а правообладатель (лицензиар) должен  предоставить пользователю лицензии юридические гарантии.

  5. Техническая поддержка. В этом разделе  описывается объем технической помощи, которую может предоставить лицензиар и желает получить лицензиат.

  6. Порядок расчетов.  В этом разделе оговаривается, каким способом лицензиат должен осуществлять платежи за пользование лицензии.

  7. Обеспечение конфиденциальности.

  8. Защита передаваемых прав.

  9. Разрешение возникающих споров.

  10. Срок действия и порядок изменения или расторжения лицензионного договора.

  11. Юридические адреса и подписи сторон.

Сублицензионный договор

Особой разновидностью лицензионного договора является субли­цензионный договор, в соответствии с которым при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу.

При этом сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Срок действия сублицензионного договора не может превышать срок действия лицензионного договора. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

https://www.youtube.com/watch?v=ytpolicyandsafetyru

К сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Поделиться:
Нет комментариев

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.

Adblock detector